Vivemos num tempo em que o Direito é totalmente identificado com a lei e o jurisconsulto com o legalista, transformando, desse modo, as suas fontes em ruínas. Porém, as fontes do Direito e a lei são coisas distintas.
O Direito resulta das regras que são adaptadas e interpretadas, rectius o Direito cresce e cria-se pela interpretação das regras e pela aplicação das regras interpretadas aos casos.
Tratam-se de regras que estão em mutação, constantemente postas à prova. Umas caem, outras ficam, outras nascem, e nascem muitas vezes de excepções repetidas à mesma regra. Mas, o Direito é sobretudo uma actividade de Justiça do caso concreto, feita com base em regras.
Procurando respostas com o fito de pensar e responder o que é o Direito, pergunto-me : qual é a alma do Direito?
Jurista que sou recuso uma formatação legalista da qual muitos tendem em implementar nas faculdades de Direito nos dias de hoje, vocacionando os conteúdos para uma legaloatria sem fim. É assim que nós vamos morrendo na actividade administrativa com a aplicação ipsis verbis das leis já que o legislador faz da lei um comando exacto.
A alma do Direito reside na interpretação. É na interpretação da lei que está a possibilidade do Direito. O Direito tem de ser interpretado e a interpretação é para adequar a generalidade e abstracção ao caso concreto.
Por isso, o Direito nada tem que ver com o sistema de "case law" nem com os precedentes. Não se julga por precedentes, julga-se por regras. Não se julga por júris, julga-se por provas. Não se julga em acusatório puro, julga-se por um juiz interventivo na lide para levar à verosimilhança da prova e chegar à solução justa.
A lei é apenas a forma de explicar a sustentação da decisão, pois a lei em si não é um argumento mas tão só uma norma na qual se baseia a decisão.
O Fundamento jurídico jamais poderá ser a lei. A juridicidade da norma tem que ser um argumento racional.
Para mim, estudar Direito significa Bom Senso, Justiça, Regras, História, Filosofia, fazendo surgir o Direito, ou seja, dar forma à substância. Por isso, não restam duvidas que a separação entre o Direito e a lei é feita pelas fontes, pelas regras, pelos conteúdos, pela diferença entre a AUCTORITAS e o IMPERIUM.
Concordo plenamente com o pensamento, do meu ilustre colega Dr.Pedro Melo.
ResponderEliminarMuitas das decisões judiciais, são nem mais nem menos do que uma cópia do pensamento legalista e não de um pensamento com sentido de justiça sem aplicação do Direito. Toda a estrutura judiciária está minada de políticos e de seus seguidores, que muitas vezes aplicam a lei, simplesmente de modo a confortá-los, esquecem-se do essencial.
A lei e a norma jurídica não se confundem, aquela deve ir em busca da justiça e procurar a solução através do Direito, mas infelizmente não é o que acontece nos nossos dias. Ao passo que esta busca e tem nos seus alicerces o Direito, strictu sensu. Muitos autores tentam dar definições do que se entende por Direito, dizendo que se trata de um conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre os Homens. O Direito é, simplesmente, um instrumento a favor da Justiça.
Os nossos juízes deviam, caso seja necessário, decidir contra legem se implicasse o mínimo de Justiça no caso concreto.
Todavia, como sabemos aplicam leis feitas por políticos e que muitas vezes não têm nada de jurídico e muito menos de justiça.
Deste modo, o Direito deve prevalecer sobre qualquer lei que não tenha qualquer conteúdo jurídico e um mínimo de justiça. Daí a interpretação da lei com base no Direito ius e não Direito Lex.
Todos os Juristas, seja qual for o seu papel na máquina judiciária devem denunciar e repudiar qualquer lei interpretada sem os alicerces do Direito ius, rectius da Justiça.